Es aquello que otorga validez a las normas jurídicas, permite certificar su existencia y obligatoriedad. De este modo, fundamento de validez es el que le otorga la validez, o sea, lo que permite certificar la existencia y obligatoriedad de las normas. Existen seis visiones sobre cuál es el fundamento de validez de las normas jurídicas.

Fundamento da validade segundo Hans Kelsen

A sua concepção de validade das normas jurídicas designa a sua existência e a sua pretensão de vinculação, o que se apresenta num duplo sentido: para os sujeitos normativos que devem obedecer a essas normas e para os órgãos jurisdicionais que devem aplicá-las nas suas consequências coercivas quando não forem obedecidas. Esta visão de obrigação refere-se à obrigação jurídica, relacionada exclusivamente com uma ordem jurídica positiva, sem implicação moral. A fundamentação segundo este autor depende de cada norma ter sido produzida de acordo com o que estabelece uma norma superior do mesmo ordenamento jurídico, portanto, encontra-se em outra norma jurídica de categoria superior, que determina a criação da norma inferior em três aspectos:

Base de validade segundo critérios dos sujeitos normativos

O fundamento de validade das normas jurídicas encontra-se no fato de serem efetivamente reconhecidas e observadas como tais pelos correspondentes sujeitos governados, desta forma, para que uma norma jurídica seja válida, ou seja, para que exista e seja vinculativa, deve ocorrer um fato muito preciso, que ratifique que a norma é habitualmente reconhecida e observada como tal dentro da comunidade jurídica em questão. Neste caso, uma lei que é aprovada pelo Congresso, e que depois é promulgada e ordenada a ser publicada pelo Presidente da República, não é ainda, propriamente dita, uma lei, isto é, um conjunto de normas jurídicas obrigatórias, mas sim uma espécie de projeto de lei que só será definitivamente validado como lei quando os correspondentes sujeitos governados o reconhecerem e obedecerem como tal.

Base de validade segundo critério dos juízes

O tipo de fundamento de validade é aquele que se verifica no facto de as normas serem efetivamente aplicadas pelos órgãos jurisdicionais em virtude do exercício da função jurisdicional que lhes é confiada por mandato constitucional. Mas para que isso aconteça é necessário também que uma norma jurídica seja válida, mas esse fato não ocorre mais através do reconhecimento e da obediência da norma pelos sujeitos governados, mas sim através da aplicação feita pelos juízes e tribunais de justiça através de resoluções e acórdãos.

Base de validade como sistema misto

Quando dizemos que o fundamento da validade é misto, significa que é estritamente necessário que tanto os sujeitos governados como os órgãos jurisdicionais lhe obedeçam. Abordaremos primeiro a validade, do ponto de vista dos sujeitos prevalecentes, que tem a ver com o seu reconhecimento como tal. Para que a norma jurídica tenha eficácia é fundamental que ela seja obedecida e aplicada e sua eficácia refere-se à sua finalidade, que em termos simples seria que a conduta seja cumprida como devida, o que podemos ver de duas maneiras, que a conduta seja cumprida para aplicar a norma, ou que a conduta não seja cumprida para não aplicar a norma (em termos de persuasão, que seria o mais ideal), o suporte de que a norma tem um valor, se configura através de sua origem, ou seja, que emana através de uma carta fundamental, em termos ordinários, que seja de consenso cidadão, que tenha universalidade na sua produção de conceitos e preceitos para a devida proteção dos habitantes, pois, desta forma, podem ser identificados os órgãos competentes, para poder criar normas (no caso do Chile; o Presidente da República, e o Congresso Nacional), e estas seriam obrigatórias e a não obediência resultaria em sanção. Da mesma forma, seriam identificados os órgãos que deveriam aplicá-lo, com os limites e parâmetros que teriam como margem indispensável, desta forma os sujeitos governados teriam uma simetria de informações e seria mais fácil para eles cumpri-las desse ponto de vista, mas agora tudo isso está condicionado pelos motivos que levam uma pessoa a cometer o ato “X”, o que não teria necessariamente a ver com a intenção de desobedecer apenas porque. Isto acontece porque certas normas por desuso da comunidade podem ser revogadas, eliminadas ou substituídas por outras de acordo com as necessidades. Ora, do ponto de vista dos órgãos jurisdicionais, refere-se em termos simples ao que compete à aplicação das consequências coercitivas da não obediência à norma por parte dos sujeitos governados, uma vez que por mandato constitucional esta tarefa lhes é confiada, para que possam emitir os seus acórdãos e sentenças, fazendo cumprir o correspondente caso ocorra o facto condicional para a aplicação da norma. E o que é necessário para que este facto seja autêntico é que exista um facto específico para que, através dos parâmetros estabelecidos e limitando-se aos que lhes são solicitados de acordo com a sua função, desta forma possam ditar o que é adequado.

Desse modo, observa-se que a eficácia e a validade de uma norma jurídica dependem tanto dos sujeitos regidos pelo seu reconhecimento como dos órgãos jurisdicionais quanto à sua aplicação coercitiva.

Fundamento da validade segundo o Direito Natural.

Isto está ligado a uma ordem superior que se chama Direito Natural, que conteria normas não dadas pelo homem, a base de validade não será mais uma norma como prega o normativismo, nem um fato, como pregam os realistas jurídicos, mas estará em normas anteriores e superiores às ordens jurídicas positivas.

Moralidade como base de validade

Para que uma norma seja válida, como em um ordenamento jurídico, ela não precisa estar ajustada a um direito natural ou a uma ordem moral específica, mas isso não significa que ela não tenha pretensão de correção moral, ou seja, se houver uma ordem com normas incorretas do ponto de vista moral, isso não lhe retira a validade. Contudo, se forem extremamente injustas, nomeadamente, por exemplo, violarem direitos fundamentais ou as suas garantias, neste caso perderiam a sua validade. A criação do direito tem sua origem lógica na necessidade de o comportamento humano ser explicado por uma autoridade superior, assim como acontece na moralidade, portanto se baseia no seu formidável dever moral, ou seja, somos obrigados a realizar comportamentos que o direito público nos manda fazer. Esta obrigação imputável tem todas as leis em todas as pessoas que vivem juntas. É por isso que a lei tem valor moral, porque a lei deve ser objeto de respeito e obediência, e se baseia nesta norma fundamental. A validade do dever positivo como dever racionalmente obrigatório baseia-se num dever moral, portanto todo dever positivo deve ser também um dever justo, na medida em que a moralidade não exige a rejeição de tal norma. Se considerarmos que é injusta a determinação pública de evitar um mal maior, então ela não perde a sua validade moral “o mal menor é moralmente preferível ao mal maior”. Se se entender que a segurança ou a ordem devem prevalecer sobre o que cada um considera devido, o que predomina é a racionalidade do dever moral, porque a ordem e a segurança são um dever moral, pois constituem o que é justo, pois a justiça não constitui um valor independente da paz, da ordem ou da segurança, mas sim uma ramificação entre eles.

Ora, existe apenas um dever positivo injusto e, portanto, perderia a sua validade quando a razão moral em que se baseia o privasse de validade geral. Isto significa que quando existe uma razão moral que obriga a não obedecer ao dever estabelecido pela ordem pública, portanto nesta classe deixa de ser o dever com validade geral, pois existe outro dever moral heterônomo que colide com o dever público e suprime a validade geral.

Em suma, existe um mundo moral prepositivo que sustenta e fundamenta a validade moral do dever positivo. O fundamento do dever positivo não é uma hipótese factual confusa, mas uma norma moral manifesta e fundamental. Portanto, o direito positivo constitui um mundo moral determinado, isto é, uma moral objetiva determinada[2].

Es aquello que otorga validez a las normas jurídicas, permite certificar su existencia y obligatoriedad. De este modo, fundamento de validez es el que le otorga la validez, o sea, lo que permite certificar la existencia y obligatoriedad de las normas. Existen seis visiones sobre cuál es el fundamento de validez de las normas jurídicas.

Fundamento da validade segundo Hans Kelsen

A sua concepção de validade das normas jurídicas designa a sua existência e a sua pretensão de vinculação, o que se apresenta num duplo sentido: para os sujeitos normativos que devem obedecer a essas normas e para os órgãos jurisdicionais que devem aplicá-las nas suas consequências coercivas quando não forem obedecidas. Esta visão de obrigação refere-se à obrigação jurídica, relacionada exclusivamente com uma ordem jurídica positiva, sem implicação moral. A fundamentação segundo este autor depende de cada norma ter sido produzida de acordo com o que estabelece uma norma superior do mesmo ordenamento jurídico, portanto, encontra-se em outra norma jurídica de categoria superior, que determina a criação da norma inferior em três aspectos:

Base de validade segundo critérios dos sujeitos normativos

O fundamento de validade das normas jurídicas encontra-se no fato de serem efetivamente reconhecidas e observadas como tais pelos correspondentes sujeitos governados, desta forma, para que uma norma jurídica seja válida, ou seja, para que exista e seja vinculativa, deve ocorrer um fato muito preciso, que ratifique que a norma é habitualmente reconhecida e observada como tal dentro da comunidade jurídica em questão. Neste caso, uma lei que é aprovada pelo Congresso, e que depois é promulgada e ordenada a ser publicada pelo Presidente da República, não é ainda, propriamente dita, uma lei, isto é, um conjunto de normas jurídicas obrigatórias, mas sim uma espécie de projeto de lei que só será definitivamente validado como lei quando os correspondentes sujeitos governados o reconhecerem e obedecerem como tal.

Base de validade segundo critério dos juízes

O tipo de fundamento de validade é aquele que se verifica no facto de as normas serem efetivamente aplicadas pelos órgãos jurisdicionais em virtude do exercício da função jurisdicional que lhes é confiada por mandato constitucional. Mas para que isso aconteça é necessário também que uma norma jurídica seja válida, mas esse fato não ocorre mais através do reconhecimento e da obediência da norma pelos sujeitos governados, mas sim através da aplicação feita pelos juízes e tribunais de justiça através de resoluções e acórdãos.

Base de validade como sistema misto

Quando dizemos que o fundamento da validade é misto, significa que é estritamente necessário que tanto os sujeitos governados como os órgãos jurisdicionais lhe obedeçam. Abordaremos primeiro a validade, do ponto de vista dos sujeitos prevalecentes, que tem a ver com o seu reconhecimento como tal. Para que a norma jurídica tenha eficácia é fundamental que ela seja obedecida e aplicada e sua eficácia refere-se à sua finalidade, que em termos simples seria que a conduta seja cumprida como devida, o que podemos ver de duas maneiras, que a conduta seja cumprida para aplicar a norma, ou que a conduta não seja cumprida para não aplicar a norma (em termos de persuasão, que seria o mais ideal), o suporte de que a norma tem um valor, se configura através de sua origem, ou seja, que emana através de uma carta fundamental, em termos ordinários, que seja de consenso cidadão, que tenha universalidade na sua produção de conceitos e preceitos para a devida proteção dos habitantes, pois, desta forma, podem ser identificados os órgãos competentes, para poder criar normas (no caso do Chile; o Presidente da República, e o Congresso Nacional), e estas seriam obrigatórias e a não obediência resultaria em sanção. Da mesma forma, seriam identificados os órgãos que deveriam aplicá-lo, com os limites e parâmetros que teriam como margem indispensável, desta forma os sujeitos governados teriam uma simetria de informações e seria mais fácil para eles cumpri-las desse ponto de vista, mas agora tudo isso está condicionado pelos motivos que levam uma pessoa a cometer o ato “X”, o que não teria necessariamente a ver com a intenção de desobedecer apenas porque. Isto acontece porque certas normas por desuso da comunidade podem ser revogadas, eliminadas ou substituídas por outras de acordo com as necessidades. Ora, do ponto de vista dos órgãos jurisdicionais, refere-se em termos simples ao que compete à aplicação das consequências coercitivas da não obediência à norma por parte dos sujeitos governados, uma vez que por mandato constitucional esta tarefa lhes é confiada, para que possam emitir os seus acórdãos e sentenças, fazendo cumprir o correspondente caso ocorra o facto condicional para a aplicação da norma. E o que é necessário para que este facto seja autêntico é que exista um facto específico para que, através dos parâmetros estabelecidos e limitando-se aos que lhes são solicitados de acordo com a sua função, desta forma possam ditar o que é adequado.

Desse modo, observa-se que a eficácia e a validade de uma norma jurídica dependem tanto dos sujeitos regidos pelo seu reconhecimento como dos órgãos jurisdicionais quanto à sua aplicação coercitiva.

Fundamento da validade segundo o Direito Natural.

Isto está ligado a uma ordem superior que se chama Direito Natural, que conteria normas não dadas pelo homem, a base de validade não será mais uma norma como prega o normativismo, nem um fato, como pregam os realistas jurídicos, mas estará em normas anteriores e superiores às ordens jurídicas positivas.

Moralidade como base de validade

Para que uma norma seja válida, como em um ordenamento jurídico, ela não precisa estar ajustada a um direito natural ou a uma ordem moral específica, mas isso não significa que ela não tenha pretensão de correção moral, ou seja, se houver uma ordem com normas incorretas do ponto de vista moral, isso não lhe retira a validade. Contudo, se forem extremamente injustas, nomeadamente, por exemplo, violarem direitos fundamentais ou as suas garantias, neste caso perderiam a sua validade. A criação do direito tem sua origem lógica na necessidade de o comportamento humano ser explicado por uma autoridade superior, assim como acontece na moralidade, portanto se baseia no seu formidável dever moral, ou seja, somos obrigados a realizar comportamentos que o direito público nos manda fazer. Esta obrigação imputável tem todas as leis em todas as pessoas que vivem juntas. É por isso que a lei tem valor moral, porque a lei deve ser objeto de respeito e obediência, e se baseia nesta norma fundamental. A validade do dever positivo como dever racionalmente obrigatório baseia-se num dever moral, portanto todo dever positivo deve ser também um dever justo, na medida em que a moralidade não exige a rejeição de tal norma. Se considerarmos que é injusta a determinação pública de evitar um mal maior, então ela não perde a sua validade moral “o mal menor é moralmente preferível ao mal maior”. Se se entender que a segurança ou a ordem devem prevalecer sobre o que cada um considera devido, o que predomina é a racionalidade do dever moral, porque a ordem e a segurança são um dever moral, pois constituem o que é justo, pois a justiça não constitui um valor independente da paz, da ordem ou da segurança, mas sim uma ramificação entre eles.

Ora, existe apenas um dever positivo injusto e, portanto, perderia a sua validade quando a razão moral em que se baseia o privasse de validade geral. Isto significa que quando existe uma razão moral que obriga a não obedecer ao dever estabelecido pela ordem pública, portanto nesta classe deixa de ser o dever com validade geral, pois existe outro dever moral heterônomo que colide com o dever público e suprime a validade geral.

Em suma, existe um mundo moral prepositivo que sustenta e fundamenta a validade moral do dever positivo. O fundamento do dever positivo não é uma hipótese factual confusa, mas uma norma moral manifesta e fundamental. Portanto, o direito positivo constitui um mundo moral determinado, isto é, uma moral objetiva determinada[2].