Opciones principales
Las principales opciones en los Nuevos Contratos de Ingeniería (NEC) definen los principales mecanismos de fijación de precios y los marcos de asignación de riesgos para el Contrato de Ingeniería y Construcción (ECC), lo que permite a las partes seleccionar entre seis variantes (A a F) según la certeza del alcance del proyecto y el nivel de colaboración deseado. Estas opciones establecen cómo se estructuran los pagos, si los costos son fijos, basados en objetivos o reembolsables, y quién asume los riesgos financieros, como los sobrecostos o los ahorros.[8][37]
Opción A: El contrato con precio y cronograma de actividades opera sobre la base de una suma global, donde el contratista acepta un precio fijo derivado de un cronograma de actividades que describe los elementos clave del trabajo. El contratista asume la mayor parte del riesgo de costos, ya que los pagos se liberan al finalizar las actividades programadas, lo que lo hace adecuado para proyectos con alcances bien definidos y alta certeza. Esta opción promueve la eficiencia a través del incentivo del contratista para gestionar los costos dentro del precio acordado.[8][37]
Opción B: El contrato con precio y lista de cantidades se asemeja a los contratos remedibles tradicionales, que utilizan una lista de cantidades para establecer tarifas para los elementos de trabajo medidos. El precio total se fija en el momento de la licitación, pero los pagos reales se ajustan en función de las cantidades ejecutadas, y el contratista asume la mayor parte de los riesgos de costos, excepto por las variaciones de cantidad certificadas por el director del proyecto. Es ideal para proyectos donde el alcance es determinado pero las cantidades pueden variar, como obras de ingeniería civil.[8][37]
Opción C: El contrato objetivo con cronograma de actividades introduce un mecanismo de costo objetivo, donde al contratista se le reembolsan los costos definidos más una tarifa, y cualquier diferencia entre el total final y el objetivo se comparte como dolor (sobrecostos) o ganancia (ahorros). El riesgo se comparte de forma colaborativa, normalmente al 50/50, a menos que se ajuste, lo que fomenta el control conjunto de costos mediante la participación temprana de los contratistas. Esta opción se adapta a proyectos moderadamente complejos con cierta incertidumbre en los costos pero con actividades definidas.[8][37]
Opción D: El contrato objetivo con lista de cantidades funciona de manera similar a la opción C, pero utiliza una lista de cantidades para la nueva medición, lo que permite ajustar el costo objetivo según los cambios en la cantidad. El dolor/ganancia compartido se aplica al costo del resultado final después de la nueva medición, equilibrando el riesgo colaborativo compartido con la responsabilidad por las variaciones de volumen. Es apropiado para proyectos con cantidades inciertas pero donde un marco de costos objetivo fomenta la asociación.[8][37]
Opción E: El contrato de costos reembolsables reembolsa al contratista los costos reales definidos más una tarifa, y el cliente asume la mayor parte del riesgo financiero debido a la estructura de pago abierta. Esta opción se utiliza para escenarios de alta incertidumbre, como trabajos de emergencia o en etapas iniciales, donde la definición del alcance es incompleta y la flexibilidad es primordial. El riesgo del contratista se limita principalmente al cumplimiento de los honorarios.[8][37]
Opción F: El contrato de gestión posiciona al contratista como gerente que supervisa a los subcontratistas, con pagos que cubren los costos reales de esos subcontratistas más una tarifa de gestión. El cliente asume la mayor parte del riesgo financiero, mientras que el contratista se centra en la coordinación y las adquisiciones; se selecciona para proyectos que requieren una sólida experiencia en gestión en medio de una certeza de alcance baja, como desarrollos por fases.[8][37]
En la edición NEC3 del Contrato de Ingeniería y Construcción, las opciones de costo objetivo (C y D) y las opciones de costo reembolsable (E y F) incluyen disposiciones para Costos No Permitidos, definidos en la cláusula 11.2(25). Estos son costos deducidos de los Costos Definidos antes del reembolso o inclusión en el Precio de las Obras Realizadas a la Fecha, asegurando que los gastos no calificados no se recuperen. Ejemplos de costos no permitidos incluyen costos no justificados por las cuentas y registros del contratista, costos incurridos debido a no dar una alerta temprana o no seguir los procedimientos requeridos, costos que no deberían haberse pagado a un subcontratista, costos de corregir defectos después de la fecha de finalización, costos de planta o materiales no utilizados para proporcionar las obras y costos de preparación para los procedimientos de adjudicación. Estas disposiciones no se aplican a las opciones A y B, que carecen de mecanismos de reembolso de costos y, por lo tanto, no tienen cláusulas de costos no permitidos.[38][39][5]
La selección de las opciones principales está guiada por la certeza del proyecto: Opciones A y B para alta certeza con precio fijo; Opciones C y D para una certeza moderada que enfatiza los incentivos compartidos; y las Opciones E y F para baja certeza que priorizan la flexibilidad. En las opciones de costo objetivo (C y D), la proporción de dolor/ganancia se calcula como (total final de los precios - costo objetivo) multiplicado por el porcentaje de participación acordado, con ajustes evaluados a través de eventos de compensación que notifican y evalúan los cambios que afectan el objetivo.[40][39] Estas opciones principales se pueden combinar con opciones secundarias para personalizar aún más términos como ajustes por inflación o resolución de disputas.[8]
Opciones secundarias
Las Opciones Secundarias en el conjunto de Nuevos Contratos de Ingeniería (NEC4) proporcionan cláusulas complementarias que las partes pueden seleccionar en la formación del contrato para abordar necesidades específicas del proyecto, como ajustes de riesgo, cumplimiento legal y mecanismos de disputa, al tiempo que se integran perfectamente con las cláusulas principales y las opciones principales.[41] Estas opciones se clasifican en las series X, Y y W, lo que permite la personalización sin alterar la estructura colaborativa fundamental del contrato.[42]
La serie X se centra en cambios y ajustes para gestionar las condiciones cambiantes del proyecto. La opción secundaria X1 permite realizar ajustes de precios en función de la inflación aplicando índices acordados a los costos pertinentes, lo que ayuda a mitigar los impactos financieros de las fluctuaciones económicas.[41] X2 aborda los cambios en las leyes o reglamentos, dando derecho al contratista a una compensación por costos adicionales o extensiones de tiempo resultantes de dichas modificaciones.[41] X7 especifica daños por demora, estableciendo un límite a la indemnización por daños y perjuicios por finalización tardía como se define en los Datos del Contrato, lo que promueve la asignación justa de riesgos al tiempo que incentiva la entrega oportuna.[41] X12 apoya la colaboración multipartita al delinear procedimientos para la toma de decisiones conjunta y riesgos compartidos entre múltiples organizaciones involucradas en un proyecto.[41] X15 delinea las responsabilidades de diseño del contratista, incluidas las normas de cuidado y responsabilidad por defectos de diseño, aplicables cuando el contratista realiza el trabajo de diseño.[41] Introducido en NEC4, X29 impone obligaciones relacionadas con el cambio climático, exigiendo a las partes implementar medidas de mitigación y adaptación, como informar sobre las emisiones de carbono y alinearse con objetivos ambientales.[43]
Las opciones de la serie Y adaptan el contrato a requisitos jurisdiccionales específicos. Las cláusulas Y (Reino Unido) adaptan el NEC4 para su uso según la legislación del Reino Unido, incorporando disposiciones como derechos de terceros en virtud de la Ley de Contratos (Derechos de Terceros) de 1999 y garantizando el cumplimiento de las regulaciones locales.[41] De manera similar, Y(Aus) modifica el contrato para los marcos jurídicos australianos, abordando las leyes de adquisiciones locales y los procesos de disputa.[41]
Las opciones de la serie W rigen los procedimientos de resolución de disputas. W1 se aplica a contratos no sujetos a la Ley de Subsidios de Vivienda, Construcción y Regeneración de 1996 del Reino Unido, que prevé una adjudicación con una decisión requerida dentro de las cuatro semanas posteriores a la remisión, seguida de una posible escalada a litigio o arbitraje.[41] W2, utilizado para contratos bajo la Ley, exige la adjudicación legal con un plazo de 28 días para la decisión del adjudicador, enfatizando la resolución rápida para mantener el impulso del proyecto y al mismo tiempo permitiendo que las disputas no resueltas pasen al arbitraje.[41]
Cláusulas Z y personalización
Las cláusulas Z sirven como condiciones adicionales personalizadas en los Nuevos Contratos de Ingeniería (NEC), lo que permite a las partes modificar las cláusulas principales o secundarias para abordar requisitos específicos del proyecto o mandatos jurisdiccionales, como modificar las condiciones de pago o incorporar obligaciones legales. Estas cláusulas se insertan a través de la primera parte de datos del contrato y tienen un estatus equivalente a las disposiciones estándar de NEC, lo que permite adaptaciones personalizadas sin requerir una reescritura completa del formulario del contrato.[44][45]
La guía de NEC enfatiza que las cláusulas Z deben usarse con moderación para mantener el espíritu colaborativo del contrato y evitar diluir la intención del marco estándar. Las mejores prácticas incluyen la redacción por parte de personas con experiencia en la terminología NEC, priorizar las adiciones sobre las enmiendas a las cláusulas existentes y garantizar la alineación con el registro de riesgos y la estrategia del proyecto para mayor claridad y simplicidad.
Sin embargo, las cláusulas Z mal redactadas plantean riesgos importantes, ya que pueden reintroducir elementos conflictivos al anular mecanismos clave como las notificaciones de alerta temprana, lo que podría generar disputas y ambigüedad en la asignación de riesgos. La investigación realizada por Mott MacDonald indica que sólo el 8% de las cláusulas Z son válidas y necesarias, y el 92% restante es redundante o intenta cambiar el perfil de riesgo del contrato de manera que socava los principios de NEC.
Los ejemplos comunes incluyen cláusulas Z para regulaciones locales, como aquellas que exigen el cumplimiento de las leyes salariales vigentes en EE. UU. en proyectos financiados con fondos federales, o la eliminación de opciones estándar como mecanismos de costos objetivo para adaptarse a estructuras financieras únicas. A diferencia de las opciones secundarias formalmente numeradas, las cláusulas Z carecen de numeración predefinida más allá de las etiquetas secuenciales (por ejemplo, Z1, Z2) y se revisan de forma rutinaria en las notas orientativas oficiales del NEC para adaptaciones internacionales, donde facilitan la alineación con diversos entornos legales.[15][46][44]