O direito real de conservação é uma nova instituição do direito civil que foi definido como o direito real que consiste no poder de conservar o patrimônio ambiental de um imóvel.[1].
A definição do direito real de conservação[2] centra-se ou tem como elemento essencial o ‘poder de conservar’[3] e é isso que permite distingui-lo das servidões de conservação - conhecidas principalmente no direito norte-americano como servidões de conservação") - que são definidas como restrições e que no direito civil são classificadas como gravame.
A este respeito, é importante indicar que os principais direitos reais - por vezes também chamados de direitos reais 'activos' - são aqueles que consistem ou têm como elemento essencial determinados poderes principais. Os principais poderes tradicionais são, desde o direito romano, o poder de uso -ius utendi-, o poder de gozo -ius fruendi- e o poder de disposição -ius abutendi-. Portanto, os principais direitos reais têm sido tradicionalmente dois: o direito de propriedade e o direito de usufruto. Os principais direitos reais não necessitam de outro direito para existir e são tradicionalmente considerados bens económicos ou contabilísticos. Os direitos reais passivos ou acessórios são aqueles que dependem da existência de outro direito principal a que acedem - como a propriedade sobre o imóvel dominante no caso das servidões ou o direito creditório no caso das hipotecas e penhores - e não são tradicionalmente considerados separadamente como activos económicos ou contabilísticos.
O direito real de conservação acrescenta uma nova faculdade principal: o poder de conservar -ius conservandi-.[4] Desta forma, facilita-se o delineamento de novos atributos dos bens que passam a constituir nova riqueza, por vezes denominado capital natural, e, portanto, facilita-se a circulação desta nova riqueza.
Nesse sentido, a 'forma' do direito real de conservação centra-se no aspecto ativo do direito (que permite a este direito delinear novos bens ou novos atributos dos bens) e não na restrição da propriedade tradicional (ver Fundamentos Teóricos abaixo).
É importante notar que o direito real de conservação, analisado sob a ótica do direito de propriedade ou domínio, certamente será considerado como uma limitação deste, mas terá caráter semelhante ao direito de usufruto. Isso o diferencia substancialmente de gravames como servidões.
Os diversos elementos da definição adotada pela lei chilena que estabelece o direito real de conservação foram fundamentalmente discutidos na Comissão de Constituição do Senado da República do Chile.[5] Nos trabalhos da referida comissão, o Centro de Direito da Conservação do Chile teve uma participação substancial e permanente através de seus pesquisadores Jaime Ubilla Fuenzalida e Francisco Solís - . O Centro de Direito da Conservação, por meio de documentos apresentados à referida comissão, sugeriu uma nova definição desse direito real baseada no 'poder de conservar' e baseou a substituição da definição contida no projeto aprovado na Câmara dos Deputados justamente na necessidade de eliminar a noção de direito real como penhor ou servidão.[6] Ver também Ubilla (2015a).
Dever de Conservação
Introdução
Em geral
O direito real de conservação é uma nova instituição do direito civil que foi definido como o direito real que consiste no poder de conservar o patrimônio ambiental de um imóvel.[1].
A definição do direito real de conservação[2] centra-se ou tem como elemento essencial o ‘poder de conservar’[3] e é isso que permite distingui-lo das servidões de conservação - conhecidas principalmente no direito norte-americano como servidões de conservação") - que são definidas como restrições e que no direito civil são classificadas como gravame.
A este respeito, é importante indicar que os principais direitos reais - por vezes também chamados de direitos reais 'activos' - são aqueles que consistem ou têm como elemento essencial determinados poderes principais. Os principais poderes tradicionais são, desde o direito romano, o poder de uso -ius utendi-, o poder de gozo -ius fruendi- e o poder de disposição -ius abutendi-. Portanto, os principais direitos reais têm sido tradicionalmente dois: o direito de propriedade e o direito de usufruto. Os principais direitos reais não necessitam de outro direito para existir e são tradicionalmente considerados bens económicos ou contabilísticos. Os direitos reais passivos ou acessórios são aqueles que dependem da existência de outro direito principal a que acedem - como a propriedade sobre o imóvel dominante no caso das servidões ou o direito creditório no caso das hipotecas e penhores - e não são tradicionalmente considerados separadamente como activos económicos ou contabilísticos.
O direito real de conservação acrescenta uma nova faculdade principal: o poder de conservar -ius conservandi-.[4] Desta forma, facilita-se o delineamento de novos atributos dos bens que passam a constituir nova riqueza, por vezes denominado capital natural, e, portanto, facilita-se a circulação desta nova riqueza.
Nesse sentido, a 'forma' do direito real de conservação centra-se no aspecto ativo do direito (que permite a este direito delinear novos bens ou novos atributos dos bens) e não na restrição da propriedade tradicional (ver Fundamentos Teóricos abaixo).
É importante notar que o direito real de conservação, analisado sob a ótica do direito de propriedade ou domínio, certamente será considerado como uma limitação deste, mas terá caráter semelhante ao direito de usufruto. Isso o diferencia substancialmente de gravames como servidões.
Da mesma forma, foi com base neste novo paradigma que se centra na delimitação de novos bens e não na restrição da propriedade tradicional que tem sido possível - argumentar a existência de circulação de novas riquezas e, portanto - defender a possibilidade de estabelecer direitos reais de conservação de forma perpétua ou indefinida. No caso do Chile, o projeto original da Câmara dos Deputados havia estabelecido um limite máximo de duração para esse direito - 40 anos -, mas foi no Senado que, no entendimento do novo paradigma - conforme proposto pelo Conservation Law Center [7] - se distanciou da ideia ou conceito de 'servidão', permitindo assim o estabelecimento de uma duração indefinida no direito real de conservação. Isto está relacionado ao mesmo tempo com dois princípios do sistema de direitos reais: o princípio da circulação da riqueza e o princípio da restrição das restrições. Este último implica que qualquer restrição ao direito de propriedade deve, por sua vez, ser restringida, uma vez que dificulta a circulação de riqueza - que é promovida tanto no direito civil continental como no direito consuetudinário. Portanto, porque sob este novo paradigma o direito real de conservação promove a delimitação e circulação de novas riquezas, não há razão para restringir a sua duração.[8].
O direito real de conservação pode ser aplicado tanto em áreas rurais como urbanas, tanto à biodiversidade em sentido estrito como a outros elementos ambientais, sociais ou culturais, graças à amplitude do conceito de meio ambiente adotado pela legislação chilena -Lei 19.300-.
Fundamentos Teóricos.
O suporte teórico desta nova instituição encontra-se fundamentalmente na teoria jurídica e social, e particularmente na teoria dos sistemas sociais[9] (a análise económica do direito tem desempenhado um papel secundário, embora relevante[10]).
Se entendermos que a sociedade é composta por diversas esferas de sentido - científica, moral, política, estética, econômica, religiosa, jurídica, midiática, educacional, etc. - e ainda assim notamos que a estruturação jurídica da relação com as coisas (direitos reais) tem sido predominantemente tipificada a partir do acoplamento estrutural entre direito e economia (uma vez que os poderes de uso, gozo e disposição que constituem o direito de propriedade - e aos quais se referem as limitações à propriedade - estão fundamentalmente relacionados com a esfera econômica - ou com isso a esfera econômica observa ou considera relevante[11]), então pode-se concluir que os direitos reais tradicionais não são socialmente responsivos ou reflexivos para outras esferas da sociedade -além da economia-. Neste contexto pode-se entender que qualquer direito real que seja concebido como ‘penhor’ está sendo tipificado sob a ótica do direito de propriedade, ou seja, sob a ótica da redução da valorização econômica do bem onerado.
Consequentemente, o direito real de conservação vem inverter a consideração do que é valioso e possibilita observações e avaliações de outras esferas sociais - isto é, de outras esferas sociais. a valoração ecológica, estética, etc. - (e os correspondentes 'conhecimentos' provenientes dessas esferas sociais) - são internalizadas no direito civil e transformadas ou traduzidas em elementos juridicamente valorizados na relação com as coisas - ou na relação com o património ambiental -. Em termos simples, e a título de exemplo, a beleza cênica não será mais classificada como um fardo ou restrição, mas como algo valioso que é objeto do 'poder de conservar'. Isto tem consequências transcendentais, entre outras: (i) no que diz respeito ao que tem sido chamado de 'forma reflexiva do direito'[12], o que implica que certas formas de direito têm uma maior capacidade de internalizar a nova complexidade social;[13] (ii) no que diz respeito ao reconhecimento dos interesses sociais no direito civil -a esfera pública dentro do direito civil-; (iii) quanto ao facto de esta instituição não estar sujeita às críticas tradicionais de ‘proprietização’, e outras.[14].
Referências
[1] ↑ El primer país que ha adoptado este nuevo derecho real es Chile por medio de la nueva ley 20.930 promulgada con fecha 10 de junio de 2016 - la Ley que establece el Derecho Real de Conservación. Esta ley en su artículo 2 establece: ´El derecho de conservación es un derecho real que consiste en la facultad de conservar el patrimonio ambiental de un predio o de ciertos atributos o funciones de éste´.
[2] ↑ La denominación ´derecho real de conservación´se propuso originalmente en el año 2003 en Chile a efectos de diferenciar esta institución de las servidumbres de conservación, ver Ubilla, Jaime. La Conservación Privada de Biodiversidad y el Derecho Real de Conservación. Revista de Derecho Ambiental de la Universidad de Chile, Nº1, 2003. Sin embargo, en esa etapa de desarrollo conceptual la diferenciación entre ambas instituciones aún no estaba totalmente clara.
[3] ↑ Ubilla, Jaime (2014) Propuesta de Indicaciones al proyecto de Ley del Derecho Real de Conservación, remitido al Senado el 9 de junio de 2014. Estos conceptos se reiteran en el siguiente documento de estudio presentado a la Comisión de Constitución del Senado: Ubilla, Jaime (2015). La Titularidad del Derecho Real de Conservación. Propuesta de Modificación o Indicación a la Comisión de Constitución del Senado de la República de Chile. Centro de Derecho de Conservación, Chile, Mayo 2015;.
[4] ↑ Según se propuso en el documento: Op. Cit. Ubilla, Jaime (2014), remitido a Senadores Horvath y de Urresti y cuyo contenido fundamental fue discutido por la Comisión de Constitución del Senado de Chile.
[5] ↑
[6] ↑ Boletín No. 5.823-07 del Congreso Nacional de la República de Chile, Comisión de Constitución (2015). Segundo Informe de La Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, Recaído En El Proyecto de Ley, En Segundo Trámite Constitucional, Que Establece El Derecho Real de Conservación.
[7] ↑ Ubilla, Jaime (2014). Propuesta de Indicaciones al proyecto de Ley de Derecho Real de Conservación, Centro de Derecho de Conservación.
[8] ↑ Ubilla, Jaime (2014), y Ubilla, Jaime (2015).
[9] ↑ Ubilla, Jaime. Reflexive Law and Reflexive Property Rights. PhD Thesis, Faculty of Law of the University of Edinburgh, 2016.
[10] ↑ Op.Cit. Ubilla (2003).
[11] ↑ Luhmann, Niklas (2015). El Origen de La Propiedad y Su Legitimación: Un Recuento Histórico. Original Title: Der Ursprung Des Eigentums Und Seine Legitimation. In: W. Krawietz et Al (Hrsg.), Technischer Imperativ Und Legitimationskrise Des Rechts, Rechtstheorie Beiheft 11, Berlin, 1991,” Revista MAD - Universidad de Chile 33.
[12] ↑ Op.Cit. Ubilla (2016). Chapter 7. The Reflexive and the Exclusionary.
[13] ↑ Ubilla, Jaime (2016).
[14] ↑ Ubilla, Jaime (2016).
Os diversos elementos da definição adotada pela lei chilena que estabelece o direito real de conservação foram fundamentalmente discutidos na Comissão de Constituição do Senado da República do Chile.[5] Nos trabalhos da referida comissão, o Centro de Direito da Conservação do Chile teve uma participação substancial e permanente através de seus pesquisadores Jaime Ubilla Fuenzalida e Francisco Solís - www.centroderechoconservacion.org-. O Centro de Direito da Conservação, por meio de documentos apresentados à referida comissão, sugeriu uma nova definição desse direito real baseada no 'poder de conservar' e baseou a substituição da definição contida no projeto aprovado na Câmara dos Deputados justamente na necessidade de eliminar a noção de direito real como penhor ou servidão.[6] Ver também Ubilla (2015a).
Da mesma forma, foi com base neste novo paradigma que se centra na delimitação de novos bens e não na restrição da propriedade tradicional que tem sido possível - argumentar a existência de circulação de novas riquezas e, portanto - defender a possibilidade de estabelecer direitos reais de conservação de forma perpétua ou indefinida. No caso do Chile, o projeto original da Câmara dos Deputados havia estabelecido um limite máximo de duração para esse direito - 40 anos -, mas foi no Senado que, no entendimento do novo paradigma - conforme proposto pelo Conservation Law Center [7] - se distanciou da ideia ou conceito de 'servidão', permitindo assim o estabelecimento de uma duração indefinida no direito real de conservação. Isto está relacionado ao mesmo tempo com dois princípios do sistema de direitos reais: o princípio da circulação da riqueza e o princípio da restrição das restrições. Este último implica que qualquer restrição ao direito de propriedade deve, por sua vez, ser restringida, uma vez que dificulta a circulação de riqueza - que é promovida tanto no direito civil continental como no direito consuetudinário. Portanto, porque sob este novo paradigma o direito real de conservação promove a delimitação e circulação de novas riquezas, não há razão para restringir a sua duração.[8].
O direito real de conservação pode ser aplicado tanto em áreas rurais como urbanas, tanto à biodiversidade em sentido estrito como a outros elementos ambientais, sociais ou culturais, graças à amplitude do conceito de meio ambiente adotado pela legislação chilena -Lei 19.300-.
Fundamentos Teóricos.
O suporte teórico desta nova instituição encontra-se fundamentalmente na teoria jurídica e social, e particularmente na teoria dos sistemas sociais[9] (a análise económica do direito tem desempenhado um papel secundário, embora relevante[10]).
Se entendermos que a sociedade é composta por diversas esferas de sentido - científica, moral, política, estética, econômica, religiosa, jurídica, midiática, educacional, etc. - e ainda assim notamos que a estruturação jurídica da relação com as coisas (direitos reais) tem sido predominantemente tipificada a partir do acoplamento estrutural entre direito e economia (uma vez que os poderes de uso, gozo e disposição que constituem o direito de propriedade - e aos quais se referem as limitações à propriedade - estão fundamentalmente relacionados com a esfera econômica - ou com isso a esfera econômica observa ou considera relevante[11]), então pode-se concluir que os direitos reais tradicionais não são socialmente responsivos ou reflexivos para outras esferas da sociedade -além da economia-. Neste contexto pode-se entender que qualquer direito real que seja concebido como ‘penhor’ está sendo tipificado sob a ótica do direito de propriedade, ou seja, sob a ótica da redução da valorização econômica do bem onerado.
Consequentemente, o direito real de conservação vem inverter a consideração do que é valioso e possibilita observações e avaliações de outras esferas sociais - isto é, de outras esferas sociais. a valoração ecológica, estética, etc. - (e os correspondentes 'conhecimentos' provenientes dessas esferas sociais) - são internalizadas no direito civil e transformadas ou traduzidas em elementos juridicamente valorizados na relação com as coisas - ou na relação com o património ambiental -. Em termos simples, e a título de exemplo, a beleza cênica não será mais classificada como um fardo ou restrição, mas como algo valioso que é objeto do 'poder de conservar'. Isto tem consequências transcendentais, entre outras: (i) no que diz respeito ao que tem sido chamado de 'forma reflexiva do direito'[12], o que implica que certas formas de direito têm uma maior capacidade de internalizar a nova complexidade social;[13] (ii) no que diz respeito ao reconhecimento dos interesses sociais no direito civil -a esfera pública dentro do direito civil-; (iii) quanto ao facto de esta instituição não estar sujeita às críticas tradicionais de ‘proprietização’, e outras.[14].
Referências
[1] ↑ El primer país que ha adoptado este nuevo derecho real es Chile por medio de la nueva ley 20.930 promulgada con fecha 10 de junio de 2016 - la Ley que establece el Derecho Real de Conservación. Esta ley en su artículo 2 establece: ´El derecho de conservación es un derecho real que consiste en la facultad de conservar el patrimonio ambiental de un predio o de ciertos atributos o funciones de éste´.
[2] ↑ La denominación ´derecho real de conservación´se propuso originalmente en el año 2003 en Chile a efectos de diferenciar esta institución de las servidumbres de conservación, ver Ubilla, Jaime. La Conservación Privada de Biodiversidad y el Derecho Real de Conservación. Revista de Derecho Ambiental de la Universidad de Chile, Nº1, 2003. Sin embargo, en esa etapa de desarrollo conceptual la diferenciación entre ambas instituciones aún no estaba totalmente clara.
[3] ↑ Ubilla, Jaime (2014) Propuesta de Indicaciones al proyecto de Ley del Derecho Real de Conservación, remitido al Senado el 9 de junio de 2014. Estos conceptos se reiteran en el siguiente documento de estudio presentado a la Comisión de Constitución del Senado: Ubilla, Jaime (2015). La Titularidad del Derecho Real de Conservación. Propuesta de Modificación o Indicación a la Comisión de Constitución del Senado de la República de Chile. Centro de Derecho de Conservación, Chile, Mayo 2015;.
[4] ↑ Según se propuso en el documento: Op. Cit. Ubilla, Jaime (2014), remitido a Senadores Horvath y de Urresti y cuyo contenido fundamental fue discutido por la Comisión de Constitución del Senado de Chile.
[5] ↑
[6] ↑ Boletín No. 5.823-07 del Congreso Nacional de la República de Chile, Comisión de Constitución (2015). Segundo Informe de La Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, Recaído En El Proyecto de Ley, En Segundo Trámite Constitucional, Que Establece El Derecho Real de Conservación.
[7] ↑ Ubilla, Jaime (2014). Propuesta de Indicaciones al proyecto de Ley de Derecho Real de Conservación, Centro de Derecho de Conservación.
[8] ↑ Ubilla, Jaime (2014), y Ubilla, Jaime (2015).
[9] ↑ Ubilla, Jaime. Reflexive Law and Reflexive Property Rights. PhD Thesis, Faculty of Law of the University of Edinburgh, 2016.
[10] ↑ Op.Cit. Ubilla (2003).
[11] ↑ Luhmann, Niklas (2015). El Origen de La Propiedad y Su Legitimación: Un Recuento Histórico. Original Title: Der Ursprung Des Eigentums Und Seine Legitimation. In: W. Krawietz et Al (Hrsg.), Technischer Imperativ Und Legitimationskrise Des Rechts, Rechtstheorie Beiheft 11, Berlin, 1991,” Revista MAD - Universidad de Chile 33.
[12] ↑ Op.Cit. Ubilla (2016). Chapter 7. The Reflexive and the Exclusionary.