España
Los orígenes de la franquicia en España se remontan a principios de los años 60 cuando empresas de origen francés, como Pingouin Esmeralda, Descamps o Rodier, introdujeron sus cadenas de establecimientos de lanas para labores, ropa de hogar y moda, respectivamente. Al mismo tiempo, a mediados de la década, algunas empresas españolas, como Santiveri o Pronovias, consolidaban también sus propias cadenas de tiendas. Un poco más tarde, a mediados de los 70, la franquicia recibe un nuevo impulso con la llegada de una segunda oleada de franquicias europeas y la implantación en España de importantes enseñas de procedencia norteamericana, como Burger King y McDonald’s.
Mientras que en 1970 apenas existían 19 cadenas de franquicia en funcionamiento, en 1980 ya eran 47 las enseñas que operaban en el país y a partir de ese momento se experimenta una acelerada progresión que en pocos años eleva la cifra hasta las 77 franquicias en 1985. Es en la segunda mitad de los años ochenta cuando la múltiple y progresiva consolidación de las cadenas de negocios en franquicia se impulsa de una manera definitiva, hasta llegar a los 195 franquiciadores en el año 1990.
Se puede decir sin duda que es a principios de los 90 cuando la franquicia en España llega a su primera etapa de madurez, al alcanzarse, tanto cualitativa como cuantitativamente, parámetros similares a los de otros países del área europea.
A llegar a esta situación contribuyó en gran medida la realización de las primeras ferias con dedicación a la franquicia como Expocomerç en Lérida en 1985, Equipal en Barcelona en 1985, Expocomercio en Madrid en 1986 y, por supuesto, la primera feria monográfica de la franquicia que se celebró en España, organizada por la Feria de Bilbao, con la denominación de Franquicia’87. No menos importante fue la celebración en 1986 de los IV Encuentros Europeos de la Franquicia, organizados por la Cámara de Comercio de Valencia y que se convertirían en el embrión del nacimiento del Salón Internacional de la Franquicia de Valencia (SIF).
De igual modo, la aparición de diferentes medios especializados en el sector de la franquicia contribuyó a popularizar y ampliar el conocimiento acerca de este sistema de creación de negocios. Publicaciones especializadas surgidas en esa época fueron el Anuario Español del Franchising y del Comercio Asociado (1986), Apuntes de Franchising (1988), Hablamos de Franquicia (1988) o Franquicia y Negocios (1988).
Desde entonces, la franquicia no ha parado de crecer. En 1995 la nómina de franquiciadores activos se elevaba a 281 con un total de 24.500 establecimientos -6.000 propios y 18.500 franquiciados- y al llegar al año 2000 ya se contabilizaban 541 franquicias que agrupaban a 27.800 establecimientos -7.700 propios y 20.100 franquiciados-. A principios de 2010 se estimaba la presencia en el mercado de unas 900 franquicias, con un total de 52.000 establecimientos, de los cuales 16.000 son de gestión propia y 36.000 franquiciados.
La definición legal de la actividad de franquicia en España[12] es aquella que se realiza en virtud del contrato por el cual una empresa, el franquiciador, cede a otra, el franquiciado, en un mercado determinado, a cambio de una contraprestación financiera directa, indirecta o ambas, el derecho a la explotación de una franquicia, sobre un negocio o actividad mercantil que el primero venga desarrollando anteriormente con suficiente experiencia y éxito, para comercializar determinados tipos de productos o servicios y que comprende, por lo menos:[13].
Se entenderá por acuerdo de franquicia principal o franquicia maestra aquel por el cual una empresa, el franquiciador, le otorga a la otra, el franquiciado principal, en contraprestación de una compensación financiera directa, indirecta o ambas, el derecho de explotar una franquicia con la finalidad de concluir acuerdos de franquicia con terceros, los franquiciados, conforme al sistema definido por el franquiciador, asumiendo el franquiciado principal el papel de franquiciador en un mercado determinado.
No tendrá necesariamente la consideración de franquicia, el contrato de concesión mercantil o de distribución en exclusiva, por el cual un empresario se compromete a adquirir en determinadas condiciones, productos normalmente de marca, a otro que le otorga una cierta exclusividad en una zona, y a revenderlos también bajo ciertas condiciones, así como a prestar a los compradores de estos productos asistencia una vez realizada la venta.
Tampoco tendrán la consideración de franquicia ninguna de las siguientes relaciones jurídicas:.
De acuerdo con la normativa en vigor en España,[15] el franquiciador o franquiciado principal deberán dar por escrito al potencial franquiciado la siguiente información veraz y no engañosa con una antelación mínima de veinte días hábiles a la firma del contrato o precontrato de franquicia o a la entrega por parte del futuro franquiciado al franquiciador de cualquier pago:.
a) Datos de identificación del franquiciador: nombre o razón social, domicilio y datos de inscripción en el registro de franquiciadores, así como, cuando se trate de una compañía mercantil, capital social recogido en el último balance, con expresión de si se halla totalmente desembolsado o en qué proporción y datos de inscripción en el Registro Mercantil, cuando proceda.
Cuando se trate de franquiciadores extranjeros, además, los datos de inscripción en los registros de franquiciadores a que vengan obligados, de acuerdo con las leyes de su país o Estado de origen. De tratarse de franquiciado principal se incluirán, además, las circunstancias anteriores respecto de su propio franquiciador.
b) Acreditación de tener concedido para España, y en vigor, el título de propiedad o licencia de uso de la marca y signos distintivos de la entidad franquiciadora, y de los eventuales recursos judiciales interpuestos que puedan afectar a la titularidad o al uso de la marca, si los hubiere, con expresión, en todo caso, de la duración de la licencia.
c) Descripción general del sector de actividad objeto del negocio de franquicia, que abarcará los datos más importantes de aquel.
d) Experiencia de la empresa franquiciadora, que incluirá, entre otros datos, la fecha de creación de la empresa, las principales etapas de su evolución y el desarrollo de la red franquiciada.
e) Contenido y características de la franquicia y de su explotación, que comprenderá una explicación general del sistema del negocio objeto de la franquicia, las características del saber hacer y de la asistencia comercial o técnica permanente que el franquiciador suministrará a sus franquiciados, así como una estimación de las inversiones y gastos necesarios para la puesta en marcha de un negocio tipo. En el caso de que el franquiciador haga entrega al potencial franquiciado individual de previsiones de cifras de ventas o resultados de explotación del negocio, éstas deberán estar basadas en experiencias o estudios, que estén suficientemente fundamentados.
f) Estructura y extensión de la red en España, que incluirá la forma de organización de la red de franquicia y el número de establecimientos implantados en España, distinguiendo los explotados directamente por el franquiciador de los que operen bajo el régimen de cesión de franquicia, con indicación de la población en que se encuentren ubicados y el número de franquiciados que hayan dejado de pertenecer a la red en España en los dos últimos años, con expresión de si el cese se produjo por expiración del término contractual o por otras causas de extinción.
g) Elementos esenciales del acuerdo de franquicia, que recogerá los derechos y obligaciones de las respectivas partes, duración del contrato, condiciones de resolución y, en su caso, de renovación del mismo, contraprestaciones económicas, pactos de exclusivas, y limitaciones a la libre disponibilidad del franquiciado del negocio objeto de franquicia.[16].
El franquiciador podrá exigir al potencial franquiciado un deber de confidencialidad de toda la información precontractual que reciba o vaya a recibir del franquiciador.[17].
Quienes pretendan desarrollar en España la actividad de cesión de franquicia deberán comunicar sus datos, en el plazo de 3 meses desde el inicio de la actividad, al registro de franquiciadores autonómico o central, a efectos informativos.
La comunicación al registro de franquiciadores no condiciona el inicio de la actividad pero su falta en el plazo indicado conllevará la correspondiente sanción.
Quedan exentos de esta obligación los franquiciadores establecidos en otros Estados miembros de la Unión Europea que operen en régimen de libre prestación, sin establecimiento permanente en España. En este caso, la única obligación consistirá en comunicar el inicio de sus actividades en España.[18][19].
En España se celebran anualmente distintas ferias y salones de franquicias desde que en 1989 se llevó a cabo la primera edición del Salón Internacional de la Franquicia en Valencia.
Las más importantes en cuanto número de visitantes, expositores y metros cuadrados son: el SIF&Co, Salón Internacional de la Franquicia, las Oportunidades de Negocio y el Comercio Asociado de Feria Valencia; Expofranquicia, que organiza IFEMA; FranquiAtlántico y Salón BNF de Fira Barcelona. Esta última en la edición de 2010 pasó a llamarse Salón E.
México
La definición legal de «franquicia» en México se hace en el artículo 142 de la Ley de la Propiedad Industrial,[20] en la cual en su primer párrafo menciona que «existirá franquicia, cuando con la licencia de uso de una marca, otorgada por escrito, se transmitan conocimientos técnicos o se proporcione asistencia técnica, para que la persona a quien se le concede pueda producir o vender bienes o prestar servicios de manera uniforme y con los métodos operativos, comerciales y administrativos establecidos por el titular de la marca, tendientes a mantener la calidad, prestigio e imagen de los productos o servicios a los que esta distingue».
Si bien la ley es simple, implica que debe existir una marca en proceso de registro o ya registrada que pueda licenciarse a terceros, que se transmita el conocimiento relacionado con la operación del negocio, que se proporcione asistencia técnica al franquiciatario, que se utilicen los mismos procesos que los utilizados por el titular de la marca para que esta y sus productos y/o servicios gocen de prestigio y calidad.
En partes complementarias de la ley mencionada se estipula también de la necesidad de contar con un contrato por escrito, de presentar la información respectiva al estado que guarda la empresa con 30 días de anticipación a la firma del contrato (documento que en la práctica es conocido como Circular Oferta de Franquicia o COF), entre otras estipulaciones.
La Circular Oferta de Franquicia y el contrato de franquicia deberán hacer mención de información específica sobre el modelo de negocio franquiciado.[21].
Algunos ejemplos de franquicias son: Farmacias del Ahorro, Steren, La michoacana, Dormimundo, Punta del cielo, Mazatlán FC, entre otras.
CONTRATO DE FRANQUICIA EN COLOMBIA
En Colombia el contrato de franquicia es considerado un contrato atípico, ya que no se encuentra expresamente regulado en la legislación actual. Esto significa que no existe una normativa específica que lo estructure, por lo tanto, su validez, interpretación y ejecución se rigen por los principios generales del derecho contractual establecidos en el Código Civil Colombiano y en Código de Comercio. A pesar de su naturaleza atípica, la franquicia ha adquirido gran relevancia práctica en el ámbito comercial, especialmente en sectores como alimentos, moda, educación y servicios.[22].
El contrato de franquicia se fundamenta en los elementos esenciales del contrato establecidos en el artículo 1502 del Código Civil colombiano, el cual exige la capacidad legal, consentimiento exento de vicios, objeto lícito y causa lícita para la existencia del contrato.[23].
Además, se interpreta y ejecuta conforme a los principios de la buena fe, contemplado en el artículo 1603 del Código Civil colombiano[24] y la autonomía de la voluntad que se encuentra en el artículo 1602 del mismo código,[25] siendo fundamentales en los contratos mercantiles.
Aunque no se encuentra regulado de manera expresa, existen normas complementarias relevantes, como la Decisión 486 de 2000 de la Comunidad Andina, en materia de propiedad industrial, y la normativa sobre competencia desleal y cláusulas abusivas en la contratación.
En la práctica jurídica y comercial colombiana, el contrato de franquicia presenta ciertos elementos comunes:.
La Superintendencia de Industria y Comercio ha resaltado la importancia de regular adecuadamente estos elementos contractuales para prevenir abusos y garantizar la seguridad jurídica de ambas partes.[26].
De acuerdo con criterios doctrinales y prácticos, las franquicias pueden clasificarse así:.
Esta clasificación permite entender la diversidad de relaciones jurídicas que pueden surgir bajo la modalidad de franquicia.[27].
A pesar de la existente ambigüedad en cuanto al tema, la jurisprudencia ha logrado tener un manejo en lo relacionado a las franquicias, creando la Cámara Colombiana de Franquicias ColFranquicias, con el fin de favorecer el estudio de está. Junto esto se han estado creando parámetros normativos en la materia dados por el Ministerio de comercio.
Los aspectos esenciales que debería de contener un contrato de franquicia son:.
Se debe de tener en cuenta que un gran factor que influye en la franquicia en Colombia es la propiedad industrial, en la cual se manifiesta a través de la licencia de uso de marca, donde el franquiciante concede al franquiciado el derecho a utilizar su marca registrada.[26].
Esta debe de estar registrada ante la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), en la cual se recomienda incluir cláusulas sobre el uso adecuado de la marca y evitar usos indebidos, además de que se definan mecanismos de solución de conflictos en dado caso que se haga un mal uso de los bienes protegidos.