Requisitos
Um dos pressupostos mais básicos para que haja responsabilidade por parte da Administração é a existência de dano qualificado a bens ou direitos de pessoa física ou jurídica. Ressalte-se que não se faz referência apenas aos bens pecuniários, mas também a outros tipos de bens, como os danos morais, que no seu caso implicarão também uma indenização pecuniária.
Dentre as qualidades que o dano administrativo deve ter para cumprir esta exigência, devemos destacar, em primeiro lugar, a ilegalidade da atuação da Administração. Diferentemente do regime de responsabilidade regulamentado no Código Civil, onde a ilegalidade ocorre quando há dolo ou culpa, no sistema de responsabilidade objetiva da Administração, o critério da ilegalidade centra-se na existência ou inexistência do dever de suportar os danos que as leis podem atribuir aos súditos. Se a vítima do dano administrativo não tiver o dever de suportá-lo, a lesão será ilícita. Caso contrário, não surgirá a responsabilidade da Administração, cabendo ao próprio particular arcar com o dano (será o caso dos tributos, em que o sujeito sofre dano patrimonial, mas em consequência de lei que habilita o poder público a realizar tal dano, e que, portanto, o isenta de responsabilidade).
As fontes falam também da necessidade de que o dano seja efetivo, referindo-se assim aos danos atuais e reais, e afastando a reparação de danos futuros ou meramente possíveis. Na mesma medida, não há responsabilidade quando o dano consiste na simples frustração de expectativas, desde que tais expectativas não tenham probabilidade altamente tangível de se transformarem em aumento de bens ou direitos. A possibilidade de a frustração das expectativas implicar uma indemnização deverá ser determinada caso a caso pelo tribunal correspondente, analisando o índice de probabilidade e tendo em conta os critérios prevalecentes no momento social específico.
Por outro lado, o dano deve ser economicamente avaliável, conforme consta do artigo 139.2 da LRJAP. Isso, porém, não significa que apenas os danos causados à propriedade ou aos direitos patrimoniais sejam indenizados, pois de forma convencional também podem ser avaliados danos pessoais e morais (pretium doloris).
Finalmente, o dano deve ser individualizável. Este é o ponto mais polêmico e impreciso, pois exige que o dano tenha ocorrido a uma pessoa ou grupo de pessoas, deixando de fora da responsabilidade administrativa aquelas situações em que uma grande comunidade, praticamente impossível de especificar, recebe o dano. Para especificar a separação entre dano individualizável e não individualizável, a doutrina alemã utiliza o conceito de “sacrifício especial”, de modo que uma série de sujeitos têm direito a uma indenização por terem suportado um ônus adicional ao restante de seus pares. A doutrina francesa, por sua vez, recorre ao princípio da igualdade diante dos encargos públicos, de modo que apenas sejam indenizados os sujeitos que suportaram injustificadamente um prejuízo causado pela Administração. O espírito de ambas as doutrinas é o mesmo e nele se baseia a posição do sistema jurídico espanhol.
O dano deve ter sido causado por funcionário ou funcionário da Administração, ou por um dos órgãos de confiança política. Além disso, deve ocorrer como consequência de uma ação no âmbito das funções públicas desempenhadas por tais pessoas. Excluem-se, porém, os danos causados por empreiteiros e concessionários da Administração, salvo se o prejuízo tiver sido causado por cláusula imposta pela Administração, de modo que o particular fosse obrigado a causar o dano em questão. Da mesma forma, estão incluídas exceções em que um profissional com funções públicas responde pessoalmente, como pode ser o caso do notário.
Por outro lado, analisando as características formais do dano, cabe destacar que podem ser encontrados quatro tipos de ações (e omissões) danosas. Assim, o dano pode advir da atividade reguladora da Administração, de um dos seus atos administrativos “Ato Administrativo (Espanha)”), de uma ação administrativa puramente material ou da inatividade da Administração.
A Lei estabelece que a Administração será responsável pelos danos causados pela sua actuação normal ou anormal. Duas nuances cercam essa ideia. Em primeiro lugar, quando falamos de responsabilidade por comportamento anormal, referimo-nos a uma actividade tecnicamente incorrecta. O ponto exato de correção técnica da ação administrativa é marcado principalmente pelo tempo e pela sociedade, de forma que os tribunais estarão atentos às normas comuns que prevalecem no momento e local específicos onde ocorre a ação pública.
Por outro lado, chama a atenção a previsão legal que estabelece que a Administração responderá pelos danos causados na sua atuação “normal”. A rigor, isso significa que o ente público pode causar danos indenizáveis em suas ações normais e corretas. A questão suscita uma peculiaridade essencial, que gira em torno da teoria do risco. E embora a Administração Pública não responda quando o dano for causado por motivo de força maior, fá-lo-á nos casos em que assuma determinado risco, pelo que deverá indemnizar quando o dano for consequência de um acontecimento fortuito. Isto, contudo, não inclui os casos em que o benefício do risco e a sua própria assunção são transferidos para o indivíduo. Assim, no caso de um paciente que consente conscientemente em se submeter a um tratamento experimental, será ele quem assumirá os benefícios. do tratamento, e igualmente, quem é responsável pelos seus riscos, isentando a Administração de responsabilidade. Na mesma medida, a ação intencional e ilegal do indivíduo que implique determinado risco fará com que a Administração não seja responsável pelos danos que possa sofrer. É o caso do manifestante numa reunião ilegal que sofre danos devido à acção da tropa de choque.
A relação causa-efeito parece uma exigência óbvia e simples no âmbito da responsabilidade exigida da Administração Pública pelos danos e prejuízos na sua atuação. Contudo, as causas dos danos não costumam ser únicas, nem apresentam uma relação clara. Ao longo da história foram aplicadas três teorias diferentes, essencialmente focadas na resolução de casos em que existe concorrência de causas, que, aliás, são os pressupostos mais comuns.
Num primeiro momento, predominou a teoria da causalidade exclusiva, que só responsabilizava a Administração quando a sua atuação tivesse sido a causa única e exclusiva do dano produzido. Obviamente, os casos em que a Administração é a causa exclusiva do dano são muito limitados, e a teoria representava uma situação extremamente vantajosa para o ente público, uma vez que raramente este precisava indenizar.
Posteriormente, seria aplicada a teoria da equivalência de condições, que afirmava que todos os fatores que causaram o prejuízo eram igualmente relevantes, tendo em conta que a ausência de qualquer um deles significaria a inexistência de tal prejuízo. Concluiu que a indenização total poderia ser exigida de qualquer das fontes causais que causaram o dano, devendo o réu repetir contra as demais causas. Com isso, estabeleceu-se uma espécie de “solidariedade” tácita em que o interesse do sujeito lesado prevaleceu, apesar da arbitrariedade do sistema.
Por fim, chegaríamos à teoria da causalidade adequada, na qual o tribunal correspondente seleciona dentre as causas aquela que é adequada para causar o dano e decisiva para que ele ocorra. Continua a ser dada prioridade absoluta à reparação do dano, embora nesta ocasião a causa do dano, quem paga a indemnização total e quem deve repetir contra as restantes causas, não seja selecionada arbitrariamente, mas com base no grau em que as suas ações intervieram na produção do dano.
Dentre os casos em que ocorre simultaneidade de causas, três tipos merecem destaque. Em primeiro lugar, quando a vítima tiver contribuído para a causa do dano, a indemnização da Administração é reduzida em proporção igual ao grau de intervenção do lesado. Se houver dolo ou negligência grave na actuação da vítima, a Administração não tem de indemnizar. Além disso, é permitida a indenização integral nos casos em que a ação administrativa foi notoriamente desproporcional (manifestação em que a tropa de choque abriu fogo com munição letal).
O segundo caso de coincidência de causas é aquele em que a atuação de um terceiro, alheio à vítima e à Administração, concorre na causa do dano. Normalmente, nestes casos, a Administração é obrigada a indemnizar integralmente o lesado, ainda mais quando o terceiro responsável não pode ser identificado.
A terceira e última possibilidade é aquela em que várias Administrações públicas participam na causa do dano. Quando o dano tiver ocorrido no âmbito de uma ação conjunta entre Administrações, será levado em consideração, em primeiro lugar, o regime que possa estar previsto no instrumento que regula essa ação conjunta e, na sua falta, prevalecerá o princípio da solidariedade, de modo que a Administração contra a qual a vítima pretende agir será aquela que compensará, repetindo-se contra as restantes Administrações que contribuíram para causar o dano. Se não for uma ação conjunta, a responsabilidade será determinada para cada Administração de forma independente e, quando tal determinação não for possível, prevalecerá a responsabilidade solidária.